Het geheimhoudingsbeding bij mediation: een wolf in schaapskleren

Google op ‘arbeidsconflict’ en ‘mediation’ en het lijkt wel alsof deze twee voor elkaar geboren zijn: mediation de ultieme oplossing voor een arbeidsconflict en een arbeidsconflict het ultieme onderwerp voor mediation. Aldus de mediators op hun websites.

Nou, mijn praktijk wijst anders uit. Na ruim 15 jaar uitsluitend arbeidsrechtelijke dossiers heb ik denk ik ergens tussen de 20 en 40 zaken langs zien komen waarin mediation heeft plaatsgevonden, maar ik kan mij er eigenlijk niet één herinneren die aantoonbaar toegevoegde waarde heeft gehad. Vrijwel (of misschien zelfs wel) alle mediations eindigden zonder noemenswaardig resultaat.

Een beetje arbeidsrechtjurist weet ook wel waarom: een arbeidsrelatie is immers meestal gewoon een verstandshuwelijk zonder kinderen. Het werkt zolang het werkt, en is dat niet meer zo, dan is er ook geen emotionele reden om er niet mee te kappen: er is doorgaans geen menselijke relatie die hoe dan ook voor de toekomst goed gehouden moet worden. Als de rapen gaar zijn, resteert al snel het belang van de eigen portemonnee.

Probleem in het arbeidsrecht is echter dat er mee kappen erg veel geld kan kosten. Voor de werknemer omdat hij door zelf ontslag te nemen zijn inkomen kwijtraakt en geen recht heeft op een WW-uitkering (laat staan een ontslagvergoeding), en voor een werkgever omdat een ontslagprocedure in dat soort gevallen vaak nogal kostbaar is (zeker als er onvoldoende dossier is, en dat is nogal eens het geval).

Zo ontaardt een arbeidsconflict vaak in een juridisch-tactische loopgravenoorlog, met als belangrijk doel de ander de schuld van het ontstaan en voortduren van het conflict in de schoenen te schuiven (of in ieder geval zelf die schuld niet toegeschoven te krijgen). Dat alles om in een evt. ontslagprocedure maar zo goed mogelijk voor de dag te komen en de rekening bij de ander te kunnen leggen. Vreemd is dat niet, want zeker als het gaat om een lang dienstverband zijn de financiële belangen over en weer vaak groot; dáár heeft de kantonrechtersformule wel voor gezorgd.

Niet bepaald de ideale randvoorwaarden voor een succesvol mediationtraject dus. Helemaal spannend wordt het echter als er (vaak langdurige) arbeidsongeschiktheid in het spel is en de bedrijfsarts mediation adviseert. Weigering van zo’n advies kan partijen duur komen te staan, dus vooruit dan maar.

En zo zitten partijen die vaak helemaal niet willen bij een mediator die voor een paar honderd euro per uur af en toe ja en amen knikt en zijn eindverslag (“mediation geëindigd zonder resultaat”) al lang en breed klaar heeft liggen. Maar juist die, zo sympathiek neutrale, formulering kan een bron van ellende veroorzaken.

Ik heb het dan uiteraard over het geheimhoudingsbeding. Het klinkt zo mooi: door deze afspraak kunnen partijen vrijuit spreken en wordt de kans op succes aanzienlijk vergroot. Op zich geloof ik dat ook wel, maar als de boel op niks uitloopt en het juridisch-tactische steekspel daarna – dus – voortduurt kan er flink misbruik van worden gemaakt. En dat gebeurt ook. Ik heb momenteel zelfs twee dossiers in de kast hangen waar dit speelt.

In de eerste zaak gaat het om een langdurig, slepend reïntegratietraject waarin de werkgever tijdens de door de bedrijfsarts geadviseerde mediation doodleuk alleen maar zegt dat hij hoe dan ook niet meer met de werknemer verder wil. Punt. De mediation eindigt dus met de toverformule “geëindigd zonder resultaat” en er wordt (niet meer zo) vrolijk verder gereïntegreerd. Gewoon in de eigen functie. Want ja, de werkgever heeft eigenlijk helemaal geen dossier om niet meer met die werknemer verder te willen. Maar dankzij de geheimhoudingsplicht heeft de werkgever zonder dat iemand er ooit achter komt zijn tijdbom kunnen leggen en is het –zeker met wat subtiele tikjes – wachten op de onvermijdelijke knal. Succes gegarandeerd!

In de andere zaak gaat het ook om mediation geadviseerd door de bedrijfsarts. Dit omdat er een zakelijk geschil is tussen partijen over de hoogte van de loondoorbetaling tijdens ziekte (waarin de werknemer trouwens gewoon gelijk heeft). De bedrijfsarts omschrijft het doel van de mediation als volgt: “optimalisering van de arbeidsverhouding met het oog op het succesvol verlopen van het reïntegratietraject.”

De werknemer is al enkele maanden ziek, maar terugkeer in de eigen functie is te verwachten op aanvaardbare termijn. Dat wil de werkgever echter hoe dan ook niet (wederom zonder enig ondersteunend dossier) en geeft dat ook te kennen aan de mediator. Aldus wordt er tijdens de mediation – tegen de uitdrukkelijke wens en verwachting van de werknemer in – uiteindelijk alleen maar onderhandeld over een beëindigingsregeling.

Daar komt men niet uit. De werknemer verzoekt vervolgens om verder te gaan met de mediation zoals door de bedrijfsarts geadviseerd, maar de werkgever geeft te kennen dat niet te willen en alleen nog maar te willen inzetten op het tweede spoor. Aanvankelijk vergaloppeert de mediator zich door dit standpunt van de werkgever in het eindverslag op te schrijven (tja, ’t is ook maar een mens), maar na protest van de werkgever komt dan toch weer die toverformule tevoorschijn. “Geëindigd zonder resultaat.”   

De rest laat zich raden. De bedrijfsarts concludeert dat de verstoorde arbeidsverhouding kennelijk niet valt op te lossen en adviseert het tweede spoor. Ook de daarna door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige adviseert op basis van de mislukte mediation het tweede spoor. En dat terwijl de werkgever tijdens de mediation geen enkele poging heeft ondernomen om het conflict op te lossen maar enkel heeft aangestuurd op een vertrek van de werknemer. Maar ja, dát valt onder de geheimhoudingsplicht…..

Beide voorbeelden geven goed aan waar de schoen wringt. Bij een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding is vaak van groot (financieel) belang welke bijdrage partijen in de ogen van de rechter hebben geleverd aan het ontstaan en voortduren van het conflict. Als gevolg van het geheimhoudingsbeding bij mediation blijft dat soms aan het oog onttrokken, met vaak zeer onbevredigende uitkomsten tot gevolg. Anders gezegd: het geheimhoudingsbeding biedt een niet-constructieve partij de mogelijkheid de stekker eruit te trekken zonder daarvoor de rekening te hoeven betalen.

Alle reden dus om behoedzaam te zijn bij mediation in arbeidszaken, zeker in reïntegratietrajecten. Het mag dan door sommigen het Ei van Columbus worden genoemd, in de dagelijkse praktijk blijkt het maar al te vaak een wolf in schaapskleren.

Comments are closed.