blog

Welkom op mijn blog. Hier kan ik mijn arbeidsjuridische ei kwijt, waarbij ik – naast de ‘opluchting’ die dit geeft (vraag maar eens aan een kip) – hoop dat iemand anders er ook nog wat aan heeft. De insteek is om vooral prikkelende, eigenwijze stukjes over het arbeidsrecht te posten die de meeste advocaten en juristen juist niet (durven te) schrijven.

Disclaimer: als ook ik mij schuldig blijk te maken aan het “ik-begin-mijn-blog-voortvarend-en-laat-het-daarna-hopeloos-versloffen-virus”, dan is dat enkel en alleen omdat ik teveel tijd kwijt ben aan de zaken van mijn klanten. Onderwerpen en inspiratie genoeg, maak je daarover maar geen zorgen bij ons arbeidsrecht……

Dit was onder de WWZ heel anders afgelopen….

Hoewel ik de WWZ vooral zie als een product van uitruilen van stokpaardjes en vermijden van hete hangijzers dat vervolgens in allerijl nog even in een juridisch jasje (van een zeer bedenkelijk niveau) moest worden gehesen, betrap ik me erop dat ik tegenwoordig bij vrijwel elke – al dan niet gepubliceerde – ontslagzaak probeer te bedenken hoe het partijen onder de WWZ zou zijn vergaan.

In deze k.o.o.-zaak valt aan de ene kant op dat de werkneemster (53 jaar, ruim 17 jaar in dienst) bijzonder ongelukkig procedeert m.b.t. het door haar gestelde financiële nadeel als gevolg van het ontslag, maar aan de andere kant dat de werkgever weliswaar in het verleden verlies heeft gedraaid, maar een positieve prognose voor de toekomst heeft en erkent niet direct in faillissementsgevaar te verkeren.

De kantonrechter wijst de k.o.o.-vordering af, verwijzend naar een brij van argumenten voor en tegen waarin maar lastig te ontdekken valt welke punten nu echt doorslaggevend zijn geweest (daarmee de illusie van de HR eens te meer logenstraffend dat een dergelijke gezichtspuntencatalogus op termijn richtinggevend zou kunnen en moeten zijn voor toekomstige rechtseenheid in k.o.o.-uitspraken).

Interessanter nog is om te bedenken hoe deze casus onder de voorgestelde (en door de Tweede Kamer al aangenomen) WWZ zou zijn afgelopen: tenzij het hier om een zgn. ‘kleine werkgever’ gaat (dat weet ik zo niet) zou de werknemer op zeker ca. € 15.000 vergoeding hebben gekregen.

Daarbij valt op dat, daar waar deze kantonrechter (althans dat vermoed ik) veel waarde heeft toegekend aan het feit dat de financiële situatie van de werkgever niet florissant was, dit onder de WWZ geen verschil zou hebben gemaakt: art. 7:673c biedt de rechter nl. simpelweg die ruimte niet.

Omgekeerd geldt dat de financiële situatie van de werknemer in de WWZ (zelfs) geen enkele rol speelt bij de vraag of de transitievergoeding verschuldigd is.

Het ontslag komt dus net te vroeg voor deze werkneemster. En stel je toch eens voor dat er in de loop van volgend jaar een nieuwe ontslagronde komt: dan hebben haar collega’s niet alleen langer hun baan behouden, maar hoogstwaarschijnlijk ook nog eens wél recht op een aardige ontslagvergoeding…….

Een uitspraak zonder motivering is als een huis zonder fundering

In mijn vorige stukje kraakte ik een harde noot over de kwaliteit van een uitspraak van de Haarlemse kantonrechter Veenhof. Dat was geen zaak van mezelf, maar gewoon een willekeurige uitspraak die ik op internet was tegengekomen. Helaas heb ik er nu eentje die in mijn eigen kast hangt……..

Voorgeschiedenis:

Werkgever dient een ontbindingsverzoek in wegens disfunctioneren en veelvuldig te laat komen. Eind maart 2013 is de zitting. De Delftse kantonrechter mr. Van Leeuwen maakt geen woord vuil aan het disfunctioneren en ontbindt bij – uiterst summiere – beschikking van 4 april 2013 de arbeidsovereenkomst per 5 april 2013 op grond van een dringende reden. Zonder hier onnodig in detail te treden kan deze uitspraak op – blijkens de uitspraak ook voor de kantonrechter zelf – essentiële punten gewoon evident onjuist genoemd worden, dit los nog van het ontbreken van een deugdelijke motivering. Eén detail nog: werkgever geeft al eind januari 2013 aan de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden te willen laten ontbinden, maar laat de werknemer t/m de ontbindingszitting eind maart 2013 nog wel gewoon doorwerken.

De gemachtigde van de werkgever (mr. Noordenbos van het Juridisch Centrum) aarzelt geen moment en maakt namens werkgever onmiddellijk aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:677 lid 3 jo 7:680 lid 1 BW, onder meer stellende:

1)         Het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingszaak m.b.t. de aanwezigheid van een dringende reden heeft gezag van gewijsde en is dus onaantastbaar;

2)         Voor de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is bepalend de opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen. Op grond van de duur van de arbeidsovereenkomst is dit 2 maanden;

3)         Daarnaast is art. 7:672 lid 1 BW van toepassing (opzegging tegen het einde van de maand); nu de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden per 5 april 2013 bedraagt de gefixeerde schadevergoeding het loon over de periode 5 april 2013 tot 1 juli 2013.

Aldus vordert de werkgever bijna 3 maanden loon als gefixeerde schadevergoeding: een bedrag van meer dan € 10.000 (hoewel de werknemer netto natuurlijk een veel lager loon ontvangt, moet hij wel gewoon het volledige brutoloon als schadevergoeding betalen; dat heeft m.i. op zichzelf ook al iets onredelijks). Uiteraard wordt een gedeelte van dit bedrag d.m.v. verrekening met de eindafrekening al ‘verzilverd’ door de werkgever, en voor de rest wordt de werknemer bij niet-betaling een nieuwe procedure in het vooruitzicht gesteld.

Die komt er. M.b.t. de hierboven genoemde stellingen 1 t/m 3 van de werkgever voer ik namens de werknemer het volgende aan:

1)         Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een oordeel van de kantonrechter m.b.t. de aanwezigheid van een dringende reden in een ontbindingsbeschikking juist géén gezag van gewijsde heeft, zie b.v. HR 16 april 1999, JAR 1999/104: “Naar vaste rechtspraak wettigt de aard van de procedure zoals geregeld in art. 1639w (oud) BW niet te aanvaarden dat in een volgend geding bindende kracht toekomt aan een beslissing als hier aan de orde. Het stond de rechtbank dus vrij een zelfstandig – en van de ontbindingsbeschikking afwijkend – oordeel te geven over de geldigheid van het ontslag op staande voet.”

2)         Gelet op de alom beschikbare jurisprudentie waaruit het tegendeel blijkt is het standpunt dat de opzegtermijn van de werkgever moet worden gevolgd volkomen tegen beter weten in.

3)         Ten onrechte wordt de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding gebaseerd op het loon over de periode 5 april 2013 tot 1 juli 2013. Er ís in dit geval immers helemaal niet opgezegd. Het standpunt dat de ontbindingsdatum als een soort ‘opzeggingsdatum’ dient te worden gezien is helemaal nergens op gebaseerd; het vindt ook geen enkele steun in de wet en/of jurisprudentie.   

In het uiteindelijke vonnis maakt de kantonrechter (mr. Frinking uit Gouda) opvallend weinig woorden vuil aan deze punten. M.b.t. punt 2) is dat ook nog wel te begrijpen, maar bij de overige twee gaat hij veel te kort door de (m.i. ook nog eens verkeerde) bocht:

1)         Met verwijzing naar de tekst van art. 7:677 lid 3 BW oordeelt te kantonrechter: “Met [werkgever] is de kantonrechter van oordeel dat het feit dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden wegens een dringende reden met zich meebrengt dat [werknemer] schadeplichtig is geworden, indien hij deze reden door opzet of door schuld heeft gegeven. Dit betekent dat de kantonrechter thans niet meer toekomt aan beoordeling of sprake is van een dringende reden, maar nog slechts aan de beoordeling of [werknemer] deze dringende reden door schuld of opzet heeft gegeven.” Dat is alles. Hoe dit standpunt zich verhoudt tot de door mij aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad (en/of de bedoeling van de wetgever) wordt door de rechter niet beantwoord; hij laat dat verweer volkomen onbesproken.

2)         De rechter volstaat m.b.t. de vraag of i.c. de opzegtermijn van de werkgever of de werknemer geldt met verwijzing naar Rb. Groningen 16 oktober 1998, JAR 1998, 249. Dat is in dit geval m.i. ook wel genoeg.

3)         De kantonrechter overweegt t.a.v. dit punt alleen: “Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat de termijn begint te lopen vanaf de datum van ontbinding.” Meer niet. Waarom de kantonrechter dat vindt, en waar dit in de wet (en/of jurisprudentie) dan is te vinden vertelt hij er niet bij.

Ik vind het onaanvaardbaar dat een kantonrechter bij zulke essentiële juridische vraagstukken weigert zijn standpunt deugdelijk te motiveren en zelfs niet eens ingaat op hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd.

M.b.t. punt 1) had van de rechter toch op z’n minst mogen worden verwacht aandacht te besteden aan de door mij aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Immers: het standpunt van de kantonrechter impliceert dat een werknemer die daadwerkelijk op staande voet wordt ontslagen tot aan de Hoge Raad kan procederen over de aan de gefixeerde schadevergoeding ten grondslag liggende dringende reden, terwijl een werknemer wiens arbeidsovereenkomst toevalligerwijs (hij heeft daar immers geen enkele invloed op) op grond van een dringende reden wordt ontbonden door de kantonrechter daarna geen enkele mogelijkheid meer heeft om tegen het oordeel van die dringende reden op te komen en aldus aan de gefixeerde schadevergoeding te ontkomen. Dat lijkt toch bepaald in strijd met de overwegingen van de Hoge Raad in de aangehaalde uitspraak.  

Ironisch genoeg gaat het dan ook nog eens vaak om situaties (zoals in dit geval) waarin de werkgever het niet helemaal niet aandurft om de werknemer daadwerkelijk op staande voet te ontslaan en hem gewoon tot de ontbindingsbeschikking laat doorwerken. Zoals ik in deze procedure ook nog heb aangevoerd verhoudt zich dat toch wel heel erg ongelukkig tot de ratio van de gefixeerde schadevergoeding, die immers primair een vergoeding beoogt te zijn voor het feit dat de wederpartij van de schadeplichtige geconfronteerd wordt met een eerder einde van de arbeidsovereenkomst dan waarmee partijen op grond van de geldende opzegtermijnen altijd al rekening hebben te houden. Maar zoals gezegd: geen woord over dit alles van de kantonrechter. Tja.

Dan punt 3). Dat slaat m.i. alles. Om maar eens een juridisch cliché te gebruiken: zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de ontbindingsdatum als een soort ‘opzeggingsdatum’ zou moeten worden gezien, al helemaal niet in het licht van de – hiervoor reeds aangehaalde – ratio van de gefixeerde schadevergoeding. Overigens vermoed ik dat de kantonrechter de WW-regeling van de fictieve opzegtermijn in zijn achterhoofd had, maar het niet aandurfde om dit ook op te schrijven. Terecht, want dat zou natuurlijk als een tang op een varken slaan. Echter, gewoon maar iets in het wilde weg roepen staat ook wel slordig meneer Frinking…… 

Al met al krijg ik met dit soort uitspraken toch steeds minder respect voor de hedendaagse kantonrechtspraak. Het zal vast ook te maken hebben met de toenemende werkdruk van de rechters (in dit geval scheelde het de rechter het – moeten – lezen van een enorme stapel processtukken), maar dat is hooguit een verklaring en zeker geen excuus.

Een goed en evenwichtig gemotiveerde uitspraak is geen luxeproduct, maar een basisvoorwaarde voor een deugdelijk functionerend rechtssysteem. Uitspraken zoals deze leiden niet alleen tot uitholling daarvan, maar tevens tot onnodige maatschappelijk kosten (waaronder die van hoger beroep). Met de huidige bezuinigingsijver van minister Teeven valt vooralsnog niet te verwachten dat dit in de toekomst beter wordt, sterker nog: recente signalen zoals deze vanuit de rechtspraak zelf doen zelfs het omgekeerde vrezen.

Wordt dus – helaas – vervolgd…….

De wondere wiskunde van kantonrechter Veenhof. Dus.

Eens in de zoveel tijd kom je een uitspraak tegen waarvan je denkt: lees ik dit nu goed, staat dat er echt? Onlangs stuitte ik er weer op zo eentje. Lees mee en ontdek welke logica deze kantonrechter van achter zijn toetsenbord tevoorschijn toverde.

De werknemer, 61 jaar oud, 34 jaar in dienst, was wegens bedrijfseconomische omstandigheden ontslagen via een UWV-procedure. Omdat de werkgever weigerde enige vorm van vergoeding toe te kennen, startte de werknemer een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag (k.o.o.). Deze procedure kenmerkt zich (helaas nog steeds) door een extreem hoog ‘natte vinger-gehalte’ van de vonnissen en de bijbehorende rechtsonzekerheid en -ongelijkheid. Ik schreef er hier al eerder een stukje over.

Hoe dan ook, de kantonrechter kwam in zijn vonnis tot de volgende opsomming van door de werknemer aangevoerde argumenten waarom het ontslag kennelijk onredelijk was:

a) zijn leeftijd (61);

b) de duur van het dienstverband (34 jaar);

c) de eenzijdigheid van het dienstverband;

d) zijn kansen op de arbeidsmarkt;

e) het achterwege blijven van prijscompensatie;

f) de vermindering van het aantal werkuren per week;

g) het ontbreken van de gelegenheid om elders te solliciteren;

h) het ontbreken van outplacementbegeleiding;

i) het ontbreken van een vergoeding;

j) zijn inkomensachteruitgang als gevolg van het ontslag.

Zeker sinds de k.o.o.-jurisprudentie van de Hoge Raad in de afgelopen paar jaar is een dergelijke waslijst aan argumenten om het ontslag kennelijk onredelijk te achten zeer gebruikelijk, maar steevast wordt door rechters het meeste gewicht toegekend aan de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt (waarbij leeftijd en eenzijdigheid dienstverband een belangrijke rol spelen), scholingsmogelijkheden, de inkomensachteruitgang en lengte dienstverband.

Zo niet bij deze kantonrechter. Hij loopt het lijstje nogal mathematisch af en overweegt:

“De onder 4 a) t/m c) genoemde omstandigheden staan op grond van de wederzijdse stellingen naar het oordeel van de kantonrechter vast. In het licht van die omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de kansen van eiser op de arbeidsmarkt, onder 4 onder d) genoemd, in het huidige economische bestel zeer gering zijn.”

“Met betrekking tot de onder 4 onder i) vermelde omstandigheid geldt dat het enkele feit dat eiser zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, in het algemeen nog geen grond oplevert voor het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Er moet dus naast de onder 4 onder a) tot en met d) genoemde omstandigheden meer zijn om van kennelijke onredelijkheid te kunnen spreken.”

Pardon meneer Veenhof, “dus”? Hoezo “dus”? Wat is er opeens gebeurd met uw vaststelling van zojuist dat de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt zeer gering zijn? Voor vrijwel alle kantonrechters (en gerechtshoven) is dat “meer” juist dáárin gelegen, en u verzwijgt dat onderwerp gewoon?

Inderdaad, kantonrechter Veenhof maakt er ook verder in het vonnis geen woord aan vuil:

“Dat meerdere moet dan zijn gelegen in de onder 4 onder e), f), g), h) en j) vermelde omstandigheden…….”, etc. Volgt uiteindelijk afwijzing.

Tja, dan houdt het op natuurlijk. Zelfs een eerstejaars rechtenstudent die het vak argumentatie nog niet heeft gehad ziet, in willekeurig welke kennelijke staat hij ook verkeert, dat deze redenering niet klopt. En zoals gezegd: het gaat hier om het voor de meeste rechters in Nederland juist belangrijkste argument in k.o.o.- procedures, dat door deze kantonrechter feitelijk gewoon onbesproken wordt gelaten.

Sterker nog: bij de grote meerderheid van de rechters in Nederland (waaronder zeker ook de gerechtshoven in hoger beroep) zou deze werknemer wel een vergoeding hebben gekregen. Wellicht niet de hoofdprijs, maar in ieder geval iets. Extra zuur is daarbij te bedenken dat, als de huidige kabinetsplannen voor het ontslagrecht al zouden zijn ingevoerd, deze werknemer ook gewoon een ontslagvergoeding zou hebben gekregen (ca. € 50.000).

Helaas voor deze werknemer zijn de kabinetsplannen nog geen wet en had hij ook nog eens de pech om tegen uitgerekend deze kantonrechter aan te lopen die zich er met dit broddelwerk van af heeft gemaakt. Het zal ongetwijfeld een aardige en – doorgaans – capabele man zijn, deze meneer Veenhof (ik heb ook genoeg prima, weloverwogen uitspraken van hem voorbij zien komen), maar voor dit vonnis zou hij zich m.i. diep moeten schamen.

Daar koopt de werknemer echter niets voor. Die zit zonder een cent vergoeding thuis met een vonnis waar geen touw aan vast te knopen valt en dat evenmin in overeenstemming is met zowel de heersende lijn in de jurisprudentie als met de wens van de wetgever.

Zo krom kan recht zijn. Dus.

 

        

 

 

7:685 BW, krokodillentranen en pleitnota’s

Vanaf het moment dat ik (zo’n 15 jaar geleden) begon met de juristerij op het gebied van het arbeidsrecht tot op heden heb ik altijd gevonden dat er heel veel te zeggen valt over de ontslagprocedure via het UWV,  behalve iets goeds. In een later artikeltje kom ik daar ongetwijfeld nog wel op terug (in de nieuwe kabinetsplannen wordt het er nl. waarschijnlijk niet veel beter op), maar nu wil ik het even hebben over die andere ontslagroute: de ontbindingsprocedure via de kantonrechter.

Hoewel die procedure een behoorlijk aantal voordelen kent t.o.v. de UWV-route (vooral natuurlijk de mondelinge behandeling en de vergoedingsmogelijkheid), is er ook nog wel het e.e.a. op aan te merken. In dit stukje wil ik daar één voorbeeld uitlichten: het feit dat de verwerende partij steevast minimaal met 2-1 en vaak zelfs met 3-1 achter staat op het moment dat de mondelinge behandeling begint.

“Hoezo dan?”, vroeg  – nota bene – een kantonrechter me ooit op een cursus toen ik dit onderwerp ter sprake bracht, “de verzoekende partij dient een verzoekschrift in, de verweerder een verweerschrift en dan is het toch 1-1?” Natuurlijk wist die kantonrechter ook wel beter, maar ja, de oplossing is zo lastig dat ontkenning van het probleem de gemakkelijkste weg is. M.i. verdient dit probleem echter meer aandacht dan dat.

Het lijkt inderdaad simpel en eerlijk: allebei 1 schriftelijk stuk en de zaak komt op zitting. Probleem is echter dat, omdat het verweerschrift ‘ten behoeve van een zo efficiënt mogelijk debat op de zitting’ op verzoek van de kantonrechter ook op voorhand aan de wederpartij dient te worden gestuurd, deze wederpartij (verzoeker dus) de mogelijkheid heeft om aan de hand van het op voorhand toegestuurde verweerschrift de mondelinge behandeling veel beter voor te bereiden dan verweerder, die op zijn beurt maar moet wachten waar de verzoeker allemaal mee komt op de zitting.

Maar – het zal niet verbazen- dat is niet alles. Beide partijen mogen nl. op de zitting ook een pleitnota aan de kantonrechter overleggen, die dan onderdeel uitmaakt van het procesdossier waarop de kantonrechter haar/zijn beslissing baseert (lees: de kantonrechter kan al deze stukken in de 2 weken tussen de zitting en de uitspraak dus nog eens even rustig nalezen). En dan wordt het probleem al wat meer duidelijk: verzoeker kan op basis van het op voorhand ingediende verweerschrift nog een weloverwogen 2e schriftelijke reactie opstellen in de vorm van een pleitnota, maar verweerder heeft die mogelijkheid niet. Die moet afwachten tot de zitting om de inhoud van de pleitnota van verzoeker te horen te krijgen en dan  – ook nog eens zonder de mogelijkheid van overleg tussen cliënt en gemachtigde – zo goed en zo kwaad als het gaat direct mondeling op dit verhaal reageren. Dit alles in de hoop dat de griffier het allemaal netjes en correct opschrijft (hetgeen vaak niet het geval blijkt).

En zelfs dan zijn we er nog niet. Het is nl. bijna vaste prik dat verzoeker aan de hand van het op voorhand ingediende verweerschrift vlak vóór de zitting tot zelfs op de zitting nog een aantal aanvullende producties in het geding brengt (waaronder niet zelden ook schriftelijke getuigenverklaringen). Bij voorkeur – althans dat is mijn ervaring – vindt toezending van die stukken aan de kantonrechter en verweerder niet eerder dan een dag vóór de zitting plaats, zodat verweerder nauwelijks nog gelegenheid heeft om hierop te reageren (bijvoorbeeld d.m.v. tegenbewijs).

Kantonrechters staan dit standaard gewoon toe; hooguit zullen ze soms voor de vorm een beetje tegensputteren als de stukken pas op de zitting zelf worden overgelegd. Weigeren van die stukken is vrijwel nooit aan de orde. Aldus staat de verweerder in zo’n ontbindingsprocedure vrijwel altijd met 2-1 achter qua ‘schriftelijke rondes’ en kan je daar als het gaat om bewijsnadeel vaak zo nog een puntje voor de verzoeker bijtellen.

Je zou je kunnen afvragen of dit probleem in de praktijk ook daadwerkelijk veel voordeel resp. nadeel oplevert en dit door partijen ook als zodanig wordt ervaren. Ik denk dat dit het geval is. Het m.i. beste bewijs hiervoor is wel het feit dat, als ik mijn verweerschrift erg laat of zelfs niet indien (je bent nl. als verweerder formeel niet verplicht een verweerschrift op voorhand in te dienen), ik steevast een nogal verwijtend toongezet telefoontje van de gemachtigde van de wederpartij krijg met de vraag waar het verweerschrift blijft. Ik antwoord dan meestal nogal laconiek dat ik dat nog niet weet. Als men dan gepikeerd reageert (hetgeen vaak het geval is) wil ik ook nog wel eens de – uiteraard louter ludiek bedoelde – voorwaarde stellen dat (de gemachtigde van) verzoeker mijn dan ook vóór de zitting nog een kopie van de pleitnota stuurt…

Maar ach, ik begrijp het wel. Het is prettig om op voorhand al de reactie van de wederpartij te ontvangen en daar dan nog uitgebreid op de te kunnen reageren op een manier die het jouw wederpartij moeilijk maakt om dáár nog tijdig en adequaat op te reageren. Zeker nu verdere bewijslevering doorgaans niet mogelijk is in de ontbindingsprocedure en hoger beroep uitgesloten, kan dit de verzoekende partij immers een aanzienlijk processueel voordeel opleveren.

De hiervoor genoemde kantonrechter steekt m.i. dan ook zijn kop in het zand door dit niet te (willen) onderkennen, net zoals de gemachtigde van de wederpartij die klaagt over het uitblijven van het verweerschrift – om in dezelfde sfeer te blijven qua beeldspraak – wat mij betreft krokodillentranen huilt.

Maar, hoe los je dit op? Extra schriftelijke rondes? Striktere termijnen? Lastig. Het blijft immers een procedure die zowel op snelheid gericht is (binnen 8 weken een uitspraak) als op een definitieve beslissing (geen hoger beroep), en er valt m.i. wel wat voor te zeggen om dat zo te houden. Vertraging van de procedure en te strikte belemmeringen m.b.t. bewijslevering zie ik dan ook niet zitten, althans niet zolang hoger beroep uitgesloten is. Nu dit laatste blijkens de kabinetsplannen binnenkort wel eens zou kunnen veranderen, zou het in dat geval het overwegen waard zijn om toch bepaalde termijnen te stellen voor het overleggen van producties.

Daarnaast zou ik een vurig pleidooi willen houden tegen pleitnota’s: die kunnen m.i. rechtstreeks de prullenbak in (althans als onderdeel van het procesdossier). De enige reden waarom die dingen nog geaccepteerd worden door rechters is omdat het ‘zo handig is voor de griffier.’ Voorwaar geen overtuigend argument tegenover het processuele nadeel dat verweerder lijdt door het toestaan van pleitnota’s in ontbindingsprocedures, zo lijkt me. Weg ermee dus. Scheelt de cliënt trouwens ook weer een uurtje op het factuurtje……

Het geheimhoudingsbeding bij mediation: een wolf in schaapskleren

Google op ‘arbeidsconflict’ en ‘mediation’ en het lijkt wel alsof deze twee voor elkaar geboren zijn: mediation de ultieme oplossing voor een arbeidsconflict en een arbeidsconflict het ultieme onderwerp voor mediation. Aldus de mediators op hun websites.

Nou, mijn praktijk wijst anders uit. Na ruim 15 jaar uitsluitend arbeidsrechtelijke dossiers heb ik denk ik ergens tussen de 20 en 40 zaken langs zien komen waarin mediation heeft plaatsgevonden, maar ik kan mij er eigenlijk niet één herinneren die aantoonbaar toegevoegde waarde heeft gehad. Vrijwel (of misschien zelfs wel) alle mediations eindigden zonder noemenswaardig resultaat.

Een beetje arbeidsrechtjurist weet ook wel waarom: een arbeidsrelatie is immers meestal gewoon een verstandshuwelijk zonder kinderen. Het werkt zolang het werkt, en is dat niet meer zo, dan is er ook geen emotionele reden om er niet mee te kappen: er is doorgaans geen menselijke relatie die hoe dan ook voor de toekomst goed gehouden moet worden. Als de rapen gaar zijn, resteert al snel het belang van de eigen portemonnee.

Probleem in het arbeidsrecht is echter dat er mee kappen erg veel geld kan kosten. Voor de werknemer omdat hij door zelf ontslag te nemen zijn inkomen kwijtraakt en geen recht heeft op een WW-uitkering (laat staan een ontslagvergoeding), en voor een werkgever omdat een ontslagprocedure in dat soort gevallen vaak nogal kostbaar is (zeker als er onvoldoende dossier is, en dat is nogal eens het geval).

Zo ontaardt een arbeidsconflict vaak in een juridisch-tactische loopgravenoorlog, met als belangrijk doel de ander de schuld van het ontstaan en voortduren van het conflict in de schoenen te schuiven (of in ieder geval zelf die schuld niet toegeschoven te krijgen). Dat alles om in een evt. ontslagprocedure maar zo goed mogelijk voor de dag te komen en de rekening bij de ander te kunnen leggen. Vreemd is dat niet, want zeker als het gaat om een lang dienstverband zijn de financiële belangen over en weer vaak groot; dáár heeft de kantonrechtersformule wel voor gezorgd.

Niet bepaald de ideale randvoorwaarden voor een succesvol mediationtraject dus. Helemaal spannend wordt het echter als er (vaak langdurige) arbeidsongeschiktheid in het spel is en de bedrijfsarts mediation adviseert. Weigering van zo’n advies kan partijen duur komen te staan, dus vooruit dan maar.

En zo zitten partijen die vaak helemaal niet willen bij een mediator die voor een paar honderd euro per uur af en toe ja en amen knikt en zijn eindverslag (“mediation geëindigd zonder resultaat”) al lang en breed klaar heeft liggen. Maar juist die, zo sympathiek neutrale, formulering kan een bron van ellende veroorzaken.

Ik heb het dan uiteraard over het geheimhoudingsbeding. Het klinkt zo mooi: door deze afspraak kunnen partijen vrijuit spreken en wordt de kans op succes aanzienlijk vergroot. Op zich geloof ik dat ook wel, maar als de boel op niks uitloopt en het juridisch-tactische steekspel daarna – dus – voortduurt kan er flink misbruik van worden gemaakt. En dat gebeurt ook. Ik heb momenteel zelfs twee dossiers in de kast hangen waar dit speelt.

In de eerste zaak gaat het om een langdurig, slepend reïntegratietraject waarin de werkgever tijdens de door de bedrijfsarts geadviseerde mediation doodleuk alleen maar zegt dat hij hoe dan ook niet meer met de werknemer verder wil. Punt. De mediation eindigt dus met de toverformule “geëindigd zonder resultaat” en er wordt (niet meer zo) vrolijk verder gereïntegreerd. Gewoon in de eigen functie. Want ja, de werkgever heeft eigenlijk helemaal geen dossier om niet meer met die werknemer verder te willen. Maar dankzij de geheimhoudingsplicht heeft de werkgever zonder dat iemand er ooit achter komt zijn tijdbom kunnen leggen en is het –zeker met wat subtiele tikjes – wachten op de onvermijdelijke knal. Succes gegarandeerd!

In de andere zaak gaat het ook om mediation geadviseerd door de bedrijfsarts. Dit omdat er een zakelijk geschil is tussen partijen over de hoogte van de loondoorbetaling tijdens ziekte (waarin de werknemer trouwens gewoon gelijk heeft). De bedrijfsarts omschrijft het doel van de mediation als volgt: “optimalisering van de arbeidsverhouding met het oog op het succesvol verlopen van het reïntegratietraject.”

De werknemer is al enkele maanden ziek, maar terugkeer in de eigen functie is te verwachten op aanvaardbare termijn. Dat wil de werkgever echter hoe dan ook niet (wederom zonder enig ondersteunend dossier) en geeft dat ook te kennen aan de mediator. Aldus wordt er tijdens de mediation – tegen de uitdrukkelijke wens en verwachting van de werknemer in – uiteindelijk alleen maar onderhandeld over een beëindigingsregeling.

Daar komt men niet uit. De werknemer verzoekt vervolgens om verder te gaan met de mediation zoals door de bedrijfsarts geadviseerd, maar de werkgever geeft te kennen dat niet te willen en alleen nog maar te willen inzetten op het tweede spoor. Aanvankelijk vergaloppeert de mediator zich door dit standpunt van de werkgever in het eindverslag op te schrijven (tja, ’t is ook maar een mens), maar na protest van de werkgever komt dan toch weer die toverformule tevoorschijn. “Geëindigd zonder resultaat.”   

De rest laat zich raden. De bedrijfsarts concludeert dat de verstoorde arbeidsverhouding kennelijk niet valt op te lossen en adviseert het tweede spoor. Ook de daarna door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige adviseert op basis van de mislukte mediation het tweede spoor. En dat terwijl de werkgever tijdens de mediation geen enkele poging heeft ondernomen om het conflict op te lossen maar enkel heeft aangestuurd op een vertrek van de werknemer. Maar ja, dát valt onder de geheimhoudingsplicht…..

Beide voorbeelden geven goed aan waar de schoen wringt. Bij een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding is vaak van groot (financieel) belang welke bijdrage partijen in de ogen van de rechter hebben geleverd aan het ontstaan en voortduren van het conflict. Als gevolg van het geheimhoudingsbeding bij mediation blijft dat soms aan het oog onttrokken, met vaak zeer onbevredigende uitkomsten tot gevolg. Anders gezegd: het geheimhoudingsbeding biedt een niet-constructieve partij de mogelijkheid de stekker eruit te trekken zonder daarvoor de rekening te hoeven betalen.

Alle reden dus om behoedzaam te zijn bij mediation in arbeidszaken, zeker in reïntegratietrajecten. Het mag dan door sommigen het Ei van Columbus worden genoemd, in de dagelijkse praktijk blijkt het maar al te vaak een wolf in schaapskleren.

Het muurvaste tijdelijke contract

Je hebt eindelijk werk. O.k., het is een tijdelijk contract van een jaar dus zekerheid biedt het niet, maar veel heb je niet te kiezen op dit moment. Vol goede moed ga je van start, maar al snel blijkt dat de sfeer binnen het bedrijf allesbehalve optimaal is; collega’s zijn niet collegiaal en je baas blijkt een bullebak. Da’s een flinke tegenvaller.

Maar dan, als een geschenk uit de hemel, komt opeens de baan voorbij die je altijd al wilde hebben. Leuk werk, goed salaris, lekker dicht bij huis en ook nog eens gelijk een vast contract. Als je wilt kun je gisteren al beginnen.

Je gaat naar je bullebakbaas, legt hem het verhaal uit en vraagt hem of hij je aan je opzegtermijn wil houden of dat je misschien nog iets eerder weg kan. “Opzegtermijn?”, antwoordt je baas, “je hebt helemaal geen opzegtermijn, je moet gewoon een jaar blijven.”

Geen opzegtermijn?! Hoezo, je wist toch zeker dat je opzegtermijn een maand was, dat had je zelf nog op internet gevonden:

Artikel 672

1. Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen.

2. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:

a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;

b. vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden;

c. tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden;

d. vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden.

3. De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt één maand.

Daar stond het toch duidelijk, onder punt 3: de werknemer heeft een opzegtermijn van een maand! “Ja, maar dat geldt alleen voor vaste contracten, en jij hebt een jaarcontract,” is de reactie van je baas. Hoe je echter ook kijkt, nergens zie je staan dat dit alleen voor contracten voor onbepaalde tijd geldt. Daar komt bij dat je baas je vóór en tijdens het tekenen van het contract ook nooit gezegd heeft dat je niet tussentijds weg zou kunnen.

Toch heeft je werkgever gelijk. Ergens anders in de wet staat namelijk – enigszins verstopt – dat je een tijdelijk contract alleen tussentijds kunt opzeggen als dat uitdrukkelijk schriftelijk is afgesproken. Zo niet, dan kun je pas weg als het contract is afgelopen. Lekker is dat,  je droombaan gaat aan je neus voorbij en in plaats daarvan zit je nog bijna een jaar vast aan die rotbaan!

Het voorgaande is helaas een situatie die regelmatig in de praktijk voorkomt. Werknemers weten vaak helemaal niet dat ze bij een tijdelijk contract meestal niet tussentijds weg kunnen. Ik heb hierover onlangs een mini-enquete gehouden op straat. Op de vraag “welke opzegtermijn geldt er als je een jaarcontract hebt” antwoordden 22 van de 30 ondervraagde mensen dat dit (waarschijnlijk) een maand was. En op de toch al wat sturend geformuleerde vraag “kun je een jaarcontract tussentijds opzeggen” antwoordden nog  steeds 14 van de 30 mensen dat dit gewoon kon met inachtneming van een opzegtermijn (van de overige 16 twijfelden er 6).

Zoals gezegd: verbazend is deze uitkomst niet. De wet is op dit punt (voor een niet-jurist) nogal verwarrend. Bovendien is het voor de gemiddelde werknemer ook vrij onlogisch dat je met een tijdelijk contract aan de ene kant al weinig zekerheid hebt over je baan in de toekomst, en aan andere kant ook nog eens niet tussentijds weg kunt (b.v als je elders wél die vaste baan kunt krijgen). En dat terwijl het met een vast contract op beide punten juist precies andersom is: én meer zekerheid, én de mogelijkheid op te zeggen wanneer je wil.

Ik vind dit een volledig onaanvaardbare situatie die niet (langer) past bij de arbeidsmarkt van nu. De wettelijke regeling m.b.t. het tijdelijk contract en de tussentijdse opzeggingsmogelijkheid is een typisch voorbeeld van starre juristerij die in de praktijk telkens weer – volkomen onnodig – problemen blijft veroorzaken. Natuurlijk, vaak lost het zich in de praktijk uiteindelijk wel op omdat ook de werkgever niets heeft aan een werknemer die liever weg wil, maar dat gaat dan – zo weet ik uit mijn praktijk – doorgaans zeker niet zonder slag of stoot (en met soms zeer grote, onredelijke offers van de werknemer).

En dat, terwijl de oplossing zo eenvoudig is. Waarom zouden we immers niet gewoon in de wet de tussentijdse opzegmogelijkheid bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten standaard toestaan, en partijen daarbij de mogelijkheid geven om schriftelijk af te spreken dat die tussentijdse opzegmogelijkheid tussen hen niet geldt?  Het is toch veel zuiverder als partijen dit soort belangrijke belemmeringen expliciet (en aantoonbaar) met elkaar moeten afspreken in plaats van het risico te laten bestaan dat hierover in een later stadium verwarring ontstaat, met alle ellende van dien?

Zeker nu in deze ‘crisistijd’ vrijwel elk contract dat wordt afgesloten een tijdelijk contract is, zou wat mij betreft de wettelijke regeling m.b.t. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op dit punt zo snel mogelijk moeten worden aangepast. Er zijn veel arbeidsrechtelijke onderwerpen waarover in de politiek zeer verschillend wordt gedacht, maar ik kan vooralsnog geen enkel argument bedenken waarom over dit specifieke onderwerp tussen partijen onenigheid zou kunnen bestaan.

Het zou de wetgever dan ook sieren als zij deze handschoen oppakt en dit ‘foutje’ zo snel mogelijk even wegpoetst. Zo moeilijk en kostbaar is dat niet. Sterker nog: de komende herziening van het ontslagrecht vormt een uitgelezen kans om ook dit mee te nemen. Dat we daar – althans van regeringskant – helaas niets van hoeven te verwachten bewijst de reactie die ik onlangs van het Ministerie van SZW ontving:

Uw vraag met betrekking tot de tussentijdse opzeggingsmogelijkheid van tijdelijke contracten is ons niet geheel duidelijk. Wij verzoeken u om uw vraag toe te lichten, door aan te geven wat u precies zou willen veranderen in het arbeidsrecht. Kunt u toelichten wat de kern is van uw bericht? Wilt u dit als mening kenbaar maken of is dit ter kennisgeving bedoeld?

Tja. Maar vooruit, toch maar een nadere toelichting dan, met als resultaat het volgende antwoord:

Uw individuele bericht en mini-enquete brengt ons echter nog niet tot de conclusie dat de huidige regeling tot problemen zou leiden. Tot op heden ontvingen wij geen andere signalen die daarop duiden. Als u van mening bent dat de door u geschetste problematiek van dien aard is dat de wet aangepast moet worden kunt u dit het beste zelf aankaarten bij een politieke partij van uw keuze en overeenkomstig standpunt. Via de website van de Tweede Kamer kunt u in contact komen met de fracties in de Tweede Kamer.”

Het piepsysteem vindt dus dat ik niet hard genoeg piep. Dan maar een mailtje naar alle politieke partijen. De enige die inhoudelijk reageert is de SP. Daar heeft men iemand die er duidelijk verstand van heeft:

“Bedankt voor uw e-mail aan de SP Tweede Kamerfractie. In het wetsvoorstel rond flex van de regering is een wettelijke opzegtermijn van 1 maand opgenomen voor tijdelijke contracten. De werkgever moet dit schriftelijk doen en maximaal een maand loon doorbetalen indien hij hier niet aan voldoet. Dit is wat ons betreft ene verbetering. Het schrappen van het de opzegtermijn voor een werknemer staat hiermee op gespannen voet.”

Tja, als dit het niveau is, dan houdt het op voor mij. Ik heb er genoeg tijd aan besteed en ga weer werknemers helpen die vast zitten aan hun tijdelijke contract. Als het aan de regering en de politieke partijen ligt, heb ik daarmee de komende jaren nog genoeg werk….

 

 

 

Gewraakt, maar geen wraak

We hadden een sterke zaak. De werkgever wilde van mijn klant af omdat deze niet goed zou functioneren, maar het dossier was flinterdun. Op de door de werkgever aangevoerde feiten viel al het nodige af te dingen, maar ons sterkste punt was dat de werkgever mijn klant nooit in de gelegenheid had gesteld zijn functioneren te verbeteren. In plaats daarvan diende de werkgever onmiddellijk een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter.

Na eerst een uitgebreid verweerschrift te hebben ingediend kwam de zaak op zitting bij de kantonrechter in Apeldoorn. En toen begon het.

Nog voordat partijen de gelegenheid hadden gekregen hun standpunten toe te lichten, nam de kantonrechter het woord. Hij vertelde dat, als een werkgever duidelijk te kennen heeft gegeven hoe dan ook van een werknemer af te willen, de arbeidsverhouding alleen al daardoor zo verstoord is, dat er een einde dient te komen aan het dienstverband. Punt. Er viel eigenlijk alleen nog maar te praten over de hoogte van de vergoeding, dus of partijen maar even de gang op wilden gaan om dat te regelen.

Mijn mond viel open van verbazing. Ik kende deze kantonrechter inmiddels wel een beetje en wist dat hij af en toe wat kort door de bocht en nukkig kon overkomen, maar dit sloeg werkelijk alles. Weg kansrijk verweer, weg baan en – ook niet onbelangrijk – weg onderhandelingspositie voor mijn klant. Immers: het ontslag had de werkgever al gratis en voor niets op zak, daarvoor had hij niets anders hoeven doen dan simpelweg zeggen dat hij van de werknemer af wilde. Bij deze kantonrechter was dat (althans vandaag) kennelijk voldoende.

Mijn hersens draaiden op volle toeren. Hoe kon ik dit het beste aanpakken? Maar eigenlijk wist ik het al lang. Ik begon met de vraag aan de griffier of zij de opmerking van de kantonrechter letterlijk en volledig wilde opnemen  in de zittingsaantekeningen, omdat ik deze opmerking beschouwde als een grond voor hoger beroep. Want hoewel hoger beroep tegen ontbindingsbeschikkingen normaal gesproken is uitgesloten, viel de opmerking van de kantonrechter onder de in de rechtspraak bekende uitzonderingsgevalllen. Immers: door te oordelen dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook ontbonden diende te worden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding voegde de kantonrechter zelf een ontbindingsgrond toe aan het verzoek, en dat mag niet. De werkgever had namelijk alleen maar ontbinding gevraagd wegens disfunctioneren.

Maar daarmee was ik er nog niet. De kantonrechter begon namelijk al wat nukkig te mompelen dat, als ik het dan per se wilde, de zaak heus nog wel inhoudelijk verder kon worden behandeld. Uiteraard viel daar bij deze rechter geen heil meer van te verwachten; hij had zijn oordeel al lang gegeven. Er was dus eigenlijk nog maar één optie. Ik overlegde even kort met mijn klant, schraapte vervolgens mijn keel en diende een mondeling wrakingsverzoek in.

Even was het stil. De advocaat van de werkgever keek me stomverbaasd aan. De kantonrechter’s ogen spuwden vuur en de griffier deed een moedige poging om zo neutraal mogelijk te kijken. Het was duidelijk: dit ging lukken. De kantonrechter overlegde nog even met de griffier en gaf toen aan dat hij zich zou terugtrekken en de zaak zou overdragen aan een collega. Veel meer dan een uur zou de andere rechter niet nodig hebben om het dossier te lezen, en dan zouden we ergens die middag weer verder kunnen met de zaak. Aldus de gewraakte kantonrechter.

Maar ook die vlieger ging niet op: het leek mij immers wel van een goede procesorde getuigen om gewoon een nieuwe zittingsdatum te plannen, zodat de nieuwe kantonrechter de zaak rustig kon voorbereiden en mijn klant niet – nogmaals – de indruk zou krijgen dat zijn zaak maar een beetje werd afgeraffeld. Weer keek de kantonrechter mij grimmig aan, maar uiteindelijk stemde hij in met een nieuwe zittingsdatum.

En dus stonden we een paar tellen later op de gang. De advocaat van de werkgever kwam naar me toe. “Dat je dat durft zeg, petje af, ik zou het denk ik niet gedaan hebben. ” En tja, helemaal ongelijk had hij natuurlijk ook weer niet: die kantonrechter kom je ongetwijfeld nog veel vaker tegen. Aan de andere kant geloof ik echt niet dat kantonrechters hun eventuele persoonlijke opvattingen over juristen en advocaten gaan afwentelen op hun klant. En inderdaad: in latere zaken heb ik deze kantonrechter niet kunnen betrappen op enige wrok jegens mij.

Hoe het verder ging? De nieuwe kantonrechter wees het ontbindingsverzoek af omdat de werkgever de werknemer (inderdaad) niet een eerlijke kans had geboden zichzelf te verbeteren. Naar aanleiding daarvan heeft de werkgever de werknemer uiteindelijk een dusdanig beëindigingsvoorstel gedaan, dat het voor de werknemer de moeite waard was om alsnog afscheid te nemen van baas en baan. Het laat zich raden dat deze regeling uiteindelijk heel wat substantiëler was dan mijn klant ooit (al dan niet op de gang) bij de gewraakte rechter zou hebben kunnen krijgen….

Oudere werknemer kan (weer) bij Hof Den Bosch terecht voor een redelijke ontslagvergoeding, maar het geld gaat vooral naar de advocaat

Goed nieuws voor oudere werknemers die via een UWV-procedure zijn ontslagen en die een ontslagvergoeding willen afdwingen bij de kantonrechter: de laatste tijd verschijnen er steeds meer uitspraken die m.i. prima aanknopingspunten bieden voor een redelijke ontslagvergoeding in geval van bedrijfseconomisch ontslag. Een recent arrest van het gerechtshof in Den Bosch (22 januari 2013, LJN: BY9452) is daarvan een goed voorbeeld. Wel jammer dat de werknemer in die zaak door een kansloos hoger beroep waarschijnlijk de helft van zijn ontslagvergoeding kan inleveren bij de advocaten…..

Rechtspraak over kennelijk onredelijk ontslag en kantonrechtersformule

Even vooraf: het gaat hier dus om ontslagen via de UWV-procedure waarin de werknemer probeert via een zgn. procedure op grond van “kennelijk onredelijk ontslag” bij de kantonrechter alsnog een ontslagvergoeding te krijgen. De andere ontslagroute in Nederland is de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, waarin meestal de kantonrechtersformule als richtlijn geldt voor het bepalen van een ontslagvergoeding. Werknemers die via de UWV-procedure ontslagen worden, blijken in de praktijk veel minder vaak een ontslagvergoeding te krijgen. En áls dat al lukt, dan is die vergoeding in verhouding meestal veel lager dan de vergoedingen die in de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter in vergelijkbare gevallen worden toegekend.

Deze rechtsongelijkheid is veel juristen in de wereld van het arbeidsrecht (waaronder ikzelf) al jarenlang een doorn in het oog, maar zij bestaat helaas nog steeds. Het is een gevolg van het feit dat we in Nederland nog steeds met een hopeloos ouderwets ontslagrecht zitten, waarin de werkgever vrij kan kiezen tussen twee ‘ontslagroutes’ waarvoor totaal verschillende regels gelden.

In mijn praktijk heb ik het bijvoorbeeld meegemaakt dat bij een bedrijfseconomisch ontslag van meerdere werknemers van één bedrijf de OR-leden gewoon de kantonrechtersformule meekregen (omdat OR-leden vanwege een wettelijk regeltje alleen via de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter kunnen worden ontslagen) terwijl de overige werknemers, die via de UWV-procedure werden ontslagen, helemaal niets kregen. Ook een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag (k.o.o) bij de kantonrechter en daarna in hoger beroep bij het Hof Den Bosch leverde de via het UWV ontslagen werknemers niets op: het waren nu eenmaal verschillende procedures en die moesten verschillend beoordeeld worden. Dat de feitelijke situatie van alle ontslagen werknemers binnen het bedrijf niet verschilde, was voor deze rechters kennelijk niet van belang.

Helemaal eerlijk is dat verwijt aan de rechters ook weer niet, want uiteindelijk is het natuurlijk de wetgever die dit soort onrechtvaardigheden in de wet dient op te lossen. Het zou deze rechters echter wel hebben gesierd om de rechtsongelijkheid te erkennen en er (inderdaad: in de uitspraak) op te wijzen dat de wetgever hier verantwoordelijk voor is. In dat opzicht vind ik sommige k.o.o.-uitspraken nog steeds een beetje laf.

Hoewel de wetgever tot op heden volledig verstek laat gaan, is er (mede daardoor?) inmiddels toch wel wat veranderd. Zo was daar als eerste het baanbrekende en m.i. nog steeds prijzenswaardige arrest van het Hof Den Haag in 2008, waarin een dappere poging werd gedaan om de richtlijnen m.b.t. de kantonrechtersformule met enige aanpassingen ook in k.o.o.-zaken te hanteren. Daarna volgden in 2009 arresten van drie andere gerechtshoven, die gezamenlijk weer met een andere variant kwamen. En hoewel alle gerechtshoven dus niet exact op één lijn zaten, vonden ze allemaal wel dat er eindelijk wat moest gebeuren aan de rechtsonzekerheid over ontslagvergoedingen. Volkomen terecht natuurlijk, want het was wel duidelijk dat wachten op de wetgever gewoon geen zin had.

Maar toen kwam de Hoge Raad, die in 2009 en 2010 al die heldhaftige pogingen van de gerechtshoven weer de grond in boorde door te oordelen dat alles (lees: de rechtsonzekerheid en – ongelijkheid) gewoon bij het oude behoorde te blijven. En dat is nog steeds de stand van zaken in ontslagvergoedingenland: de wetgever doet niets, de rechters (mogen) doen wat ze willen en de werknemer weet nog steeds niet waar hij/zij aan toe is.

Uitspraak Hof Den Bosch

Tegen die achtergrond zijn uitspraken zoals die van het Hof Den Bosch op 22 januari jl. (LJN: BY9452) voor oudere werknemers m.i. erg welkom. Niet dat daarmee aan alle rechtsongelijkheid een eind komt, maar het geeft toch wel een aardig inkijkje in de huidige denkwereld van het Hof Den Bosch en heeft daarmee indirect invloed op  de oordelen van kantonrechters die onder dat gerechtshof vallen.

Het ging hier om een 57-jarige man die na een 10-jarig dienstverband om bedrijfseconomische redenen werd ontslagen. De werkgever wilde helemaal geen vergoeding betalen, maar de kantonrechter kende € 20.000 toe in de door de werknemer gestarte k.o.o.-procedure (iets minder dan de helft van de kantonrechtersformule). Dit vond de werknemer te weinig, en hij ging in hoger beroep bij het Hof. Ook de werkgever stelde (zgn. ‘incidenteel’) beroep in; hij wilde nog steeds helemaal niets betalen. Het Hof oordeelde uiteindelijk dat een vergoeding van € 20.000, zoals door de kantonrechter was toegekend, inderdaad redelijk en passend was.

Het bijzondere (en m.i. goede) van de uitspraak is dat het Hof vrij gemakkelijk concludeert dat het ontslag kennelijk onredelijk is: het enkele feit dat de werknemer een slechte arbeidsmarktpositie heeft maakt het bedrijfseconomische ontslag zonder toekenning van een vergoeding in dit geval al kennelijk onredelijk. Opmerkelijk daarbij is dat de werknemer deze slechte arbeidsmarktpositie voor een deel ook nog aan zichzelf had te wijten, omdat hij in het verleden door de werkgever aangeboden cursussen niet heeft willen volgen. Het Hof heeft hier ook rekening mee gehouden, maar overwoog tevens dat de werkgever dan weer valt te verwijten dat deze niet verder bij de werknemer heeft ‘aangedrongen op verbreding van kennis en vaardigheden tijdens het dienstverband.’

Ook het feit dat de werkgever de werknemer gedurende de laatste 4 maanden van het dienstverband heeft vrijgesteld van werkzaamheden vond het Hof sympathiek, maar lang niet voldoende. Tot slot maakt het Hof in deze uitspraak nog duidelijk dat de stelling van een werkgever dat deze helemaal geen vergoeding kan betalen niet snel gehonoreerd zal worden. In dit geval ging het weliswaar slecht met het bedrijf (vandaar ook het ontslag), maar omdat er volgens de prognose in het komende jaar een – kleine – winst van € 70.000 werd verwacht, kon er best een vergoeding betaald worden. Het Hof formuleert dit erg fraai: “De verbetering van de financiële positie van de werkgever mag dan ook (voor een deel) aan de werknemer ten goede komen.” Met andere woorden: als je een werknemer ontslaat om (meer, of weer) winst te maken, dan is het redelijk om een gedeelte van die winst te gebruiken voor een ontslagvergoeding voor de werknemer.

Dit is m.i. een uitspraak waarmee oudere werknemers (en hun juristen) in geval van bedrijfseconomisch ontslag prima uit de voeten kunnen. De werknemer krijgt weliswaar niet de volledige kantonrechtersformule (hij krijgt iets minder dan de helft), maar dat is ook niet zo vreemd. Zo heeft de kantonrechtersformule als uitgangspunt dat er geen opzegtermijn in acht wordt genomen, terwijl in dit geval de werknemer zelfs gedurende een periode van bijna 4 maanden (waarvan 3 maanden opzegtermijn) volledig doorbetaald thuis heeft gezeten. Dan is er nog het feit dat werknemer de aangeboden cursussen heeft geweigerd, en was de financiële positie van de werkgever allesbehalve rooskleurig.

Kennelijk onredelijk gedrag van de advocaat?

Al met al maakt dat de toegekende vergoeding van € 20.000 in dit geval alleszins redelijk, zeker ook gelet op de jurisprudentie over kennelijk onredelijk ontslag in vergelijkbare gevallen. Het is m.i. dan ook volkomen onbegrijpelijk waarom de werknemer überhaupt in hoger beroep is gegaan tegen de uitspraak van de kantonrechter, die immers ook al €20.000 toekende. Een duur geintje, want dat – verloren – hoger beroep kost de werknemer alleen al ruim € 5.000 aan advocaatkosten van de werkgever. Daar komen de kosten van de eigen advocaat nog bij. Zo blijft er per saldo weinig over van de toegekende ontslagvergoeding.

Ik mag dan ook hopen dat de advocaat van de werknemer haar cliënt uitdrukkelijk heeft gewezen op het – m.i. levensgrote – risico van deze kostenveroordeling en hem dringend heeft geadviseerd om niet in hoger beroep te gaan. De vordering van de (advocaat van de) werknemer in hoger beroep doet echter het omgekeerde vermoeden: tegen alle richtlijnen en rechtspraak over dit onderwerp (en elk gezond verstand) in wordt namelijk vergoeding gevorderd van alle inkomensschade tot de werknemer 65 is. Het gaat hier dan – schrik niet – om een bedrag dat tegen de € 200.000 loopt. Hoe je als advocaat met droge ogen zoiets kunt vorderen in een zaak als deze gaat mijn bevattingsvermogen volledig te boven.

Maar wellicht zie ik iets over het hoofd en/of liggen de zaken toch anders dan uit het arrest van het Hof valt af te leiden. Vandaar dat ik de advocaat in kwestie de kans heb geboden om eventuele onjuistheden in mijn verhaal recht te zetten. Ik ben benieuwd. Hoe dan ook, we kunnen de advocaat – ironisch genoeg – dankbaar zijn dat ze in hoger beroep is gegaan, want daardoor heeft de k.o.o.-jurisprudentie er weer een aardige uitspraak bij.

Update 21-1-2014: ik heb nooit meer iets van de advocaat gehoord.